Por Herbert Costa.
O Brasil atravessa, na presente quadra histórica, um dos momentos mais sensíveis de sua vida democrática desde a promulgação da Constituição de 1988. Os acontecimentos recentes, que colocaram à prova a estabilidade das instituições e a própria vigência do Estado Democrático de Direito, suscitaram acalorados debates não apenas na esfera política, mas também no seio da sociedade civil e da comunidade jurídica. Nesse cenário, emergiu no Congresso Nacional a discussão acerca da criação de um chamado “Projeto de Lei da Anistia”, que, em linhas gerais, busca conceder perdão estatal a indivíduos condenados ou processados por atos diretamente voltados contra a ordem constitucional, contra o funcionamento regular dos Poderes da República e contra a preservação da democracia como sistema político-jurídico fundamental.
Não se trata de um tema trivial ou de interesse restrito às casas legislativas. Ao contrário, a questão da anistia em matéria de crimes que atingem o cerne do regime democrático é de interesse público primário, pois toca diretamente na legitimidade do pacto constitucional firmado em 1988 e na proteção das garantias fundamentais que dele emanam. O que está em jogo é, em última análise, a própria efetividade da Constituição enquanto instrumento normativo supremo, capaz de limitar o poder do Estado e de assegurar direitos inalienáveis aos cidadãos.
Por essa razão, torna-se imprescindível enfrentar, com a seriedade e o rigor técnico que o assunto demanda, a discussão sobre a compatibilidade – ou não – de eventual lei de anistia com os limites constitucionais estabelecidos pelo constituinte originário. Ainda que a prerrogativa de conceder anistia esteja prevista na Carta Magna como atribuição do Congresso Nacional, é necessário reconhecer que essa competência não se reveste de caráter absoluto, encontrando barreiras expressas e implícitas na própria Constituição.
Assim, a análise que ora se propõe parte de uma premissa inafastável: qualquer iniciativa legislativa tendente a conceder anistia a condenados por crimes cometidos contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito não se coaduna com a sistemática constitucional vigente. Em outras palavras, o chamado “PL da Anistia”, quando voltado a tais condutas, revela-se, em sua essência, materialmente inconstitucional. As razões dessa inconstitucionalidade, todavia, serão examinadas em momento subsequente, a fim de demonstrar, com fundamento jurídico e doutrinário, a absoluta impossibilidade de se admitir clemência estatal nesse âmbito tão sensível da vida republicana.
A atuação do Congresso Nacional, nesse ponto específico, parece muito mais voltada a satisfazer expectativas imediatas de sua base eleitoral do que a buscar uma solução efetivamente pacífica e constitucional para a crise. O debate em torno da anistia tem servido, em grande medida, como instrumento de projeção política, capaz de gerar holofotes, dividendos eleitorais e recortes para as redes sociais, reforçando discursos alinhados ao que determinados grupos desejam ouvir, em detrimento de uma reflexão séria e responsável sobre os riscos que tais medidas representam à ordem democrática e ao próprio Estado de Direito.
Pois bem.
De acordo com o artigo 48, VIII, da CF/88, compete privativamente ao Congresso Nacional conceder anistia. Essa prerrogativa, contudo, não é absoluta, devendo respeitar os limites impostos pelo próprio texto constitucional, sob pena de usurpação do poder constituinte originário.
Em regra, portanto, o Parlamento pode editar leis de anistia, desde que não recaia sobre hipóteses em que a Constituição expressamente veda.
Por sua vez a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, estabelece expressamente que:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (…).”
Logo, o constituinte originário delimitou o alcance da anistia, vedando-a em hipóteses específicas ligadas à preservação da paz social e da ordem constitucional.
Veja que os crimes contra a pátria ou contra o estado democrático de direito não estão no rol taxativo para a vedação da concessão da anistia.
Então a Constituição Federal, em sua dicção expressa, torna insuscetíveis de anistia os seguintes crimes: Hediondos (Lei nº 8.072/90); Tortura; Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e; Terrorismo.
A estes, a doutrina e jurisprudência reconhecem como o núcleo rígido de proibição de clemência estatal, justamente pela extrema gravidade.
Os crimes hediondos, previstos expressamente na Lei nº 8.072/1990, constituem um rol taxativo de condutas que, pela sua extrema gravidade e repugnância social, recebem tratamento jurídico-penal mais severo, com restrições significativas quanto ao regime de cumprimento de pena, à possibilidade de anistia, graça e indulto.
Sabemos que, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, uma lei que crie formalmente a categoria de “crime equiparado a hediondo”. Essa expressão surgiu na doutrina e foi consolidada pela jurisprudência justamente para explicar o tratamento dado a determinados delitos que, embora não constem no rol taxativo da Lei nº 8.072/1990, recebem idêntico regime jurídico em razão de disposição expressa na Constituição ou em leis específicas.
O exemplo mais evidente é o tráfico ilícito de entorpecentes: a Lei nº 11.343/2006, em seu art. 44, determina que o crime de tráfico é inafiançável, insuscetível de graça, indulto e anistia, além de prever, na execução penal, frações de progressão de regime equivalentes àquelas aplicadas aos crimes hediondos.
Assim, embora não haja lei que o classifique nominalmente como “equiparado a hediondo”, o tráfico é considerado como tal porque a legislação o submete às mesmas consequências jurídicas e processuais que recaem sobre os crimes hediondos. É nesse sentido que se formou a expressão técnico-doutrinária “equiparado a hediondo”: não por criação formal, mas pela equiparação prática do regime jurídico.
E é exatamente aqui que entra os crimes que envolvem a pátria ou o estado democrático de direito. Embora os crimes contra a democracia (abolir violentamente o Estado Democrático de Direito, golpe de Estado etc., previstos no CP, arts. 359-L e seguintes) não figurem no rol legal da Lei 8.072/90, há, também, uma cláusula constitucional específica que os reveste de regime mais severo: São inafiançáveis; São imprescritíveis e; Quando praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, situam-se no mesmo patamar de gravidade — ou até superior — aos crimes hediondos.
Veja o que o artigo 5º, inciso XLIV, da CF dispõe:
“constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”
A doutrina, com base na interpretação sistemática, equipara o tratamento desses crimes às disposições constitucionais do art. 5º, XLIII, justamente pela sua natureza antidemocrática e atentatória ao núcleo essencial da Constituição.
Então, a chamada “equiparação” não decorre de lei ordinária, mas da própria ratio legis constitucional: Se a Constituição vedou a anistia para crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico, terrorismo), que protegem bens jurídicos individuais de extrema relevância (vida, dignidade, saúde pública), com maior razão deve-se vedar a anistia para crimes que atacam o próprio Estado Democrático de Direito, fundamento de validade de todo o sistema constitucional.
A lógica é de interpretação teleológica: não faria sentido a Constituição blindar bens individuais gravíssimos e, ao mesmo tempo, permitir clemência para quem intenta suprimir a democracia e a ordem constitucional.
Diante desse quadro, conclui-se que eventual concessão de anistia a condenados por crimes contra a democracia seria materialmente inconstitucional, por afrontar a cláusula de vedação implícita que se extrai da própria Constituição pois a doutrina majoritária equipara o regime desses crimes aos hediondos, pela gravidade e pelo caráter estrutural da proteção constitucional.
Portanto, qualquer lei de anistia que abarque tais delitos seria incompatível com a Constituição Federal, devendo ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por violação aos princípios da supremacia constitucional e da defesa do Estado Democrático de Direito.
Herbert Thomann é advogado criminalista.
